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24 de Outubro de 2021

A Violação de Dados Telemáticos Por Meio da Busca Pessoal.

A violação dos dados transferidos via WhatsApp e outros meios durante a busca pessoal. (violação das comunicações e ilegalidades na busca pessoal).

Diefferson Almeida, Advogado
Publicado por Diefferson Almeida
há 26 dias

RESUMO

O presente artigo aborda o tema da busca pessoal, muito usada pela polícia ostensiva, sabendo que a busca pessoal é procedida principalmente pelo elemento subjetivo da fundada suspeita. E como ela está sendo usada de uma forma indiscriminada, se valendo até mesmo de critérios como cor, local, classe social, idade, vestimenta, entre outros. Agindo ilegalmente para que consigam a quebra de sigilo telemático, violando direitos e garantias fundamentais, principalmente em áreas menos favorecidas, mostrando os pressupostos e requisitos que devem ser preenchidos para que ocorra a busca pessoal. Este artigo irá se propor a responder a seguinte indagação: será que embora os atos de ilegalidades praticados, como até acesso aos dados telefônicos e telemáticos como conversa de “WhatsApp”, pedir para que desbloqueie o telefone em tom de ordem, atitudes truculentas empregadas para que consigam o objetivo que querem, entre outras coisas, se podem servir realmente como provas. As pesquisas que serão apresentadas neste artigo têm base nas jurisprudências, artigos, alguns livros de doutrina com autores e juristas renomados, buscando evidenciar a banalização da prática da busca pessoal, onde sem autorização judicial, violando dados das pessoas abordadas.

SUMÁRIO

1. introdução. 2. Desenvolvimento. 2.1. Busca pessoal. 2.1.1. Aspectos jurídicos da busca. 2.1.2. Busca pessoal por razões de segurança. 2.1.3. Busca pessoal de natureza processual penal. 2.1.4. Condições para o exercício da busca pessoal. 2.1.5. Violação dos direitos e garantias fundamentais. 2.1.6 Princípio da inviolabilidade do sigilo das comunicações. 2.1.7. Da legalidade quanto à utilização da interceptação telefônica via WhatsApp. 2.1.8. Requisitos para utilização como meio de prova. 3. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como tema as ilegalidades praticadas na busca pessoal por policiais militares que atuam no policiamento ostensivo, sabendo que a busca pessoal é autorizada pelo elemento subjetivo da fundada suspeita.

A busca pessoal é um instrumento de revista usado muito e principalmente pela polícia, consiste na revista das vestes e corpo do sujeito pelo policial, que irá procurar por armas, drogas ou o que quer que seja que possa comprovar que o indivíduo em revista vá cometer um crime, esteja cometendo um crime ou tenha cometido um. Ter o corpo apalpado é sempre um constrangimento e, como independe de mandado por se utilizarem da fundada suspeita, fica ao critério do policial decidir a respeito. Nas mulheres, a lei sugere que a revista deve ser feita por policiais mulheres.

O presente artigo está delimitado dentro das ilegalidades que ocorrem na busca pessoal com o acesso do aparelho celular do abordado pela polícia, que pede para que o indivíduo desbloqueie tendo assim acesso a todo conteúdo do aparelho. Há situações também em que mesmo após a prisão ele violão o conteúdo do telefone sem mandado para tal, embora coisas como ter acesso ao telefone do abordado aconteça corriqueiramente, antes dessa era tecnológica em que aparelhos celulares são quase computadores de bolso, o entendimento a respeito de privacidade dos dados telefônicos deve ser tratado de forma diferente, visto as trocas de mensagens em tempo real, arquivos, e-mails, senhas de banco, acesso à contas bancárias, entre outros, contidos nos aparelhos hoje em dia. Sendo assim, este artigo terá com base de estudo a região do Rio de Janeiro e São Paulo

É importância deste tema se por ser problemas muito frequentes e não começaram ontem, porém, mesmo assim a doutrina e jurisprudência ainda não tem ainda um entendimento pacífico. Enquanto isto, direito e garantias fundamentais são feridos com estes atos de tamanha ilegalidade e desrespeito, uivados de preconceitos e abuso de autoridade. A relevância do tema está no como esta conduta se tornou rotineira nos territórios brasileiros, e a forma leviana como vem sido tratada a fundada suspeita.

O presente artigo se propõe a responder a seguinte indagação, será que embora os atos de ilegalidades praticados, como até acesso aos dados telefônicos como conversa de WhatsApp, pedir para que desbloqueie o telefone em tom de ordem, atitudes truculentas empregadas para que consigam o que querem, entre outras coisas, podem servir realmente como provas mesmo após rasgarem principalmente a constituição. Estas atitudes dias de hoje, violavam completamente os direitos fundamentais destes indivíduos, haja vista que isto se caracteriza como um abuso de autoridade e as provas obtidas sem um mandado ou sem uma ordem judicial para interceptação telefônica ou quebra do sigilo, serão ilícitas e deverão ser desentranhada dos autos e atos de ilegalidade deveram ser declarados nulos.

Sendo assim, o objetivo geral é Demonstrar a ilegalidade e meios ilícitos em que a força policial brasileira emprega durante a abordagem, utilizando-se do abuso de autoridade, usurpando totalmente direitos e garantias constitucionais daqueles que já são estigmatizados pela sociedade, sendo a maior parte negros e de áreas carentes sem maiores instruções, são também estereotipados pela polícia, tendo a atuação policial voltada para estes grupos. Além dessas ilegalidades que acontecem, acabam muitas das vezes por levarem à outras, como a prova ilícita, haja vista que não fora observado o procedimento correto da busca pessoal.

Como objetivos específicos veremos, as modalidades de busca pessoal, o que é e como funciona a busca, quando a prova colhida na busca pessoal deve ser admitida pra fins probatórios, será facilmente observado também como estas provas se tornam ilícita, consequentemente analisaremos como estes procedimentos ilegais afetam e ferem diretamente os direitos e garantias constitucionais.

Assim, o artigo se estrutura em oito sessões. Na primeira irá tratar sobre os aspectos jurídicos da busca, em seguida será tratado é explicitado um pouco a respeito da busca pessoal por razões de segurança, comentando sobre onde ela ocorre, se é obrigatória, se esta tipificada na lei e o motivo que esta também acontece bastante, sendo diferenciada da busca pessoal que utilizada pela polícia. Na terceira sessão trataremos da busca pessoal de natureza processual penal, aí então que começamos a adentrar mais o tema falando sobre a fundada suspeita. Já na quarta sessão abordaremos as condições para que as buscas pessoais ocorram. Logo na sessão seguinte, abordaremos um tema muitíssimo importante, que é sobre os direitos e garantias fundamentais, sem tocar neste assunto o artigo estaria totalmente incompleto. Na sexta sessão deste artigo, ressaltaremos a inviolabilidade dos sigilos das comunicações, tento grande relevância já que o título deste artigo é sobre as ilegalidades das buscas pessoais para obtenção de dados de aparelho telefônico. Na sétima sessão, será tratado sobre a legalidade quanto à utilização da interceptação telefônica via WhatsApp, que muitos policiais interceptam e invadem de forma ilegal, na sessão seguinte, Requisitos para utilização como meio de prova.

As pesquisas que serão apresentadas neste artigo tem base nas jurisprudências, artigos, alguns livros de doutrina com autores e juristas renomados, buscando evidenciar a banalização da prática da busca pessoal, onde sem autorização judicial, violando dados das pessoas abordadas para ler mensagens em tempo real, podendo até mesmo se passar pelo abordado em Ligações, acessando fotos, E-mails, entre outros. Assim como que a suspeita que legitima a busca é baseada em critérios como cor, local, classe social, idade, vestimenta, entre outros.

A estigmatização social e consolidando a premissa de suspeição generalizada sobre os indivíduos pobres, isso quando não é orientada pela dedução do policial. De tal modo, a partir da metodologia de pesquisa doutrinária, no ramo do direito processual penal, procura-se construir a busca pessoal, bem como ressaltar o caráter subjetivo da fundada suspeita. Demonstrando-se, por meio de depoimentos, o subjetivismo da suspeição policial, além do preconceito enraizado em tal prática.

2.1. BUSCA PESSOAL

2.1.1. ASPESCTOS JURÍDICOS DA BUSCA

Antes de aprofundarmos no assunto em questão, é importante diferenciar as duas modalidades de busca pessoal especificadas no artigo 240 do Código de Processo Penal brasileiro: a domiciliar e a pessoal. Que inevitavelmente qualquer uma dessas impõe restrição o de direitos individuais. A busca deve ser executada de acordo com a lei processual, em consonância com os direitos e garantias constitucionais. Portanto, o estudo dos aspectos jurídicos do procedimento que traz consequências diretas ao processo,[1] em conformidade com o interesse da Justiça ainda que realizado, como na maioria das vezes, por iniciativa policial. As duas modalidades de busca são diferentes.

A busca domiciliar é procedida quando autorizada judicialmente por razões fundamentadas, nos termos do parágrafo 1o do próprio artigo 240 do Código de Processo Penal, para possibilitar alternativa ou cumulativamente oito ações importantes ao processo das alíneas a até h,[2] do mesmo modo a busca pessoal, que também pode ser chamada de revista, é antecedida de fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nos termos do parágrafo 2o do mesmo dispositivo legal. Atentando-se a este ponto que é possível uma maior flexibilidade na interpretação da palavra suspeita, que na interpretação do vocábulo razões.

No mesmo tempo em que a busca domiciliar é delimitada por critérios objetivos, de fácil percepção, definidos em um único inciso do art. 5o, da Constituição Federal, O inciso XI. Que diz a casa ser asilo inviolável do da pessoa e que nenhuma pessoa nela pode entrar sem consentimento do morador, salvo em casos que houver flagrante delito, desastre, ou para prestação de socorro, ou até mesmo, durante o dia, por determinação judicial. No entanto, Impõe-se para que haja a busca pessoal, a observação de garantias de prescrição genérica, quais sejam: o respeito à intimidade, à vida privada e à integridade física e moral do indivíduo, estabelecidas em pelo menos quatro dos incisos do artigo , da Constituição Federal, que veda em seu inciso III, que alguém seja submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, veda também a violação da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação em seu inciso X. No seu inciso XV, permite a livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, e o próximo inciso, qual seja o XLIX, trata de assegurar aos presos o respeito à integridade física e moral.

Para a tutela da inviolabilidade domiciliar existe, inclusive, um tipo penal próprio, o do art. 150 do Código Penal, que trata da violação de domicílio. Não há, porém, tipo penal específico para a proteção da intimidade e para a intangibilidade do corpo, que são objetos jurídicos de sentido diverso da liberdade sexual. Utiliza-se, em geral, a descrição de abuso de autoridade, quando a conduta abusiva é praticada por agente público no exercício da função, Lei 4.898/65, ou de constrangimento ilegal previsto no artigo 146, do Código Penal, nos demais casos.

Quanto a natureza jurídica, de acordo com a doutrina clássica, a busca e apreensão refere-se à uma medida cautelar probatória. Já a doutrina moderna entende que a busca e apreensão é meio de obtenção de prova, não levando em conta assim, sua natureza cautelar.

Entretanto, levando em conta a lei, seria meio probatório de natureza acautelatória e coercitiva, para a doutrina, é medida acautelatória, reservado a impedir o definhamento de pessoas e coisas. Existem também autores que consideram uma coação processual lícita.[3]

2.1.2. BUSCA PESSOAL POR RAZÕES DE SEGURANÇA

Muito frequentemente este tipo de busca pessoal é visível em sua grande maioria nos estabelecimentos públicos e privados, como boates, recintos esportivos[4] podendo ter por base o artigo 13-A da Lei 10.671/03, rodoviárias, Tribunais, shows e aeroportos, que pressupõem a chamada revista pessoal de prevenção e segurança. Porém, essa subespécie deve ser realizada cautelosamente e de maneira razoável, para que não exponha a pessoa a constrangimento ou situação vexatória. Esta vistoria não baseia não no poder de polícia, mas na aquiescência do interessado a essa condição de acesso.[5] Nada mais natural que a entrada de pessoas em certos estabelecimentos seja precedida de revista por precaução, afinal, a segurança é uma qualidade tanto do serviço privado fulcro artigo , inciso I da Lei 8.078/90 quanto do serviço público e prevista no artigo , parágrafo primeiro da Lei 8.987/95. Esta busca pessoal tem natureza jurídica contratual, visto que se a pessoa se recuse a se submeter à tal medida, não poderá frequentar o estabelecimento.

Na esfera privada, vale lembrar que o prestador de serviços responde objetivamente se não fornecer a segurança adequada artigo 14, § 1º do Código de Defesa do Consumidor. Nessa linha, muito embora não seja exigível a realização de busca pessoal em todo e qualquer estabelecimento, em alguns locais em que haja grande concentração de pessoas, movimentação de dinheiro ou uso de bebidas alcoólicas, a exemplo de micaretas, bancos e casas noturnas, exige-se um cuidado adicional quanto à incolumidade dos frequentadores, concretizado por meio de medidas como a revista pessoal. Obviamente, a revista deve ser feita com observância dos limites da urbanidade e civilidade, constituindo mero desconforto a que os consumidores se submetem voluntariamente em nome da segurança.

Portanto, a busca pessoal por razões de segurança, podendo ser chamada de preventiva. Tenta garantir a ordem pública e a incolumidade do patrimônio e das pessoas. O que se pretende é prevenir que possíveis crimes venham a ocorrer. É realizada para averiguar pessoas que ingressem em estabelecimentos privados, públicos. Também pode ocorrer com pessoas e veículos em vias públicas, que poderá ser melhor compreendida a seguir, esta decorre do artigo 144 da Constituição Federal, estando também regulada direta ou indiretamente na legislação esparsa.

2.1.3. BUSCA PESSOAL DE NATUREZA PROCESSUAL PENAL

Agora, para que possa ser explicitada as formas de ilegalidades ocorridas, devemos preliminarmente nos aprofundar na busca pessoal de natureza Processual Penal. Sendo a busca pessoal de natureza Processual Penal, aquela utilizada quando há fundada suspeita de quem uma pessoa esteja ocultando junto a si coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, objetos cujo os quais foram falsificados, armas e munições, objetos ou instrumentos utilizados na pratica de crime ou que possa ser usados para tal, objetos para a defesa de algum réu ou relevante como prova para um processo ou infração, cartas abertas quem possam estar em poder do acusado ou a ele destinada, não sendo necessário autorização judicial.

Embora esta modalidade precise de uma autorização judicial, visto que esta situação pode gerar desconforto e constrangimento. Porém, no Código de Processo Penal em seu artigo 244, tem um rol de hipóteses em que poderá ser feita a busca pessoal independente desta autorização. São estas, quando a medida for determinada no curso da busca domiciliar, no caso de prisão, fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou objetos ou papéis que constituam corpo de delito, salvo a necessidade de mandado judicial que seria o caso de abordar um veículo que é destinado à habitação do indivíduo, no caso de trailers, cabines de caminhão, barcos, entre outros, quando se inserem no conceito jurídico de domicílio.

Caso o agente policial faça a busca pessoal só para demonstrar seu poder, poderá responder em tese, por abuso de autoridade, quando não houver fundada suspeita, de acordo com o artigo , “caput”, da Lei nº 13.869/19.

O problema é que ao dar-se tal abertura para uso da autoridade, fica quase impossível demonstrar que houve abuso, haja vista subjetividade da fundada suspeita.[6] A fundada suspeita está em nosso ordenamento como fundamento genérico, de conteúdo completamente vago e subjetivo, impreciso e indeterminado.

Já se manifestou o Supremo Tribunal Federal no HC 81.304-4/Goiás, a respeito da fundada suspeita, que está prevista no artigo 244 do Código de Processo Penal. Diz o STF que, não poderão usar e nem se fundar em parâmetros subjetivos como cor da, o transeunte trajar blusão que facilmente esconderia uma arma na cinturam, entra outros critérios, pois há a necessidade de elementos claros e concretos para que se justifique a necessidade de tal revista, pois tal medida causa sem dúvidas constrangimento. Correndo o risco ainda de produzir condutas ofensivas e arbitrárias a os direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal de 1988, caracterizando-se assim o abuso de poder, já mencionado anteriormente. Por mais que se tente definir a fundada suspeita, o legislador nada faz, ficando apenas na teoria, haja vista que os policiais continuaram fazendo busca pessoal em quem eles quiserem e quando quiserem.

Vale ressaltar que os elementos subjetivos ainda não acabam por aí. Caso uma mulher venha sofrer uma busca pessoal, deve estar ser feita por uma outra mulher, logo deve haver um agente policial do sexo feminino para realizar esta revista. É o que diz inteligência do artigo. 249 do Código de Processo Penal, salvo se isto não implicar em prejuízo ou retardamento da diligência.

Portanto, resta claro o quanto estes elementos são subjetivos, pois talvez seja o caso de até que a outra policial mulher chegue, pode os agentes presentes alegar que irá retardar a diligência. Logo ao mesmo temo em que a norma dá este direito, ela toma com a outra mão, deixando um mar de subjetividade que é quase ineficaz, sendo imprescindível que haja uma mudança legislativa para corrigir isto. Levando em conta estes argumentos, é extremamente importante esclarecer que o propósito da busca pessoal não é apenas apurar atos ilícitos, mas também impedir que estes ocorram.[7]

2.1.4. CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DA BUSCA PESSOAL

Este tema é capaz de provocar muitos debates, visto que a busca pessoal independe de autorização judicial nas quatro situações previstas no artigo 244 do Código de Processo Penal, quais sejam: no caso de prisão, quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de alguma arma proibida ou de papeis ou objetos que constituam corpo de delito, e no curso de regular busca domiciliar. Sendo nesse caso, necessário ordem judicial para a busca em domicílio, visto que a casa é asilo inviolável do indivíduo, salvo em algumas exceções contidas no artigo , inciso XI da Constituição Federal.[8] Não podendo esquecer da quarta hipótese que torna facultativo a ordem judicial na busca pessoal, sendo elas, que seria quando houver consentimento daquele a quem se pretende revistar, por uma questão de puramente de lógica. E com isso, dá para ter uma ideia de o motivo da autorização judicial específica para busca pessoal ser extremamente raras, pois maior parte das vezes exige um grau de imediatismo.

A qualificação ou não da segunda circunstância que não seria necessário a ordem judicial, é a fundada suspeita, resulta da particular dedução do agente responsável pela busca pessoal, ao contrário das outras condições, que já são claramente definidas.

Agora focando mais no caso da busca Processual Penal, decorrente da fundada suspeita, já que isto faz maior parte do problema que temos hoje em dia e decorrente de maior parte das ilegalidades. Isto devido a sua realização basear-se na dedução do agente policial, no exercício do poder discricionário, por em tese, ter uma capacidade de percepção diferenciada adquirida durante o desenvolvimento constante da atividade policial, que em tese facilita a identificação de condutas suspeitas e situações que justificariam a abordagem e a busca pessoal, mediante avaliação de probabilidade de prática ou iminência de prática delituosa. Todavia deve-se observar principalmente o princípio da proporcionalidade, bem como o da razoabilidade, legalidade, entre outros.

Porém, ainda que a Administração tenha a seu dispor certa dose de discricionariedade no seu exercício. Lidando com a busca preventiva, a partir do momento em que se encontra o objeto que identifique a prática ou iminência de prática de delito, passa este tal procedimento realizado pelos os agentes policiais a ter interesse processual e, consequentemente, a ser regulado pelas disposições da norma processual penal. A busca pessoal, nesse sentido, constitui ponto de confluência entre o Direito Administrativo e o Direito Processual Penal, e ao iniciar a revista de caráter preventivo, o agente não sabe se encontrará ou não qualquer coisa relacionado a prática delituosa, ainda que por avaliação de probabilidade, no caso da fundada suspeita. Qual seja a modalidade da busca pessoal, procedimento empregado, irá resultar na restrição de direitos e garantias individuais e isto é um fato claro. Em grau variável conforme as circunstâncias em que ocorre, impondo-se como dever público, por outro lado, o respeito à dignidade do ser humano.

Logo então, a busca pessoal deverá sempre observar a estrita necessidade do seu emprego, pela proporcionalidade exigida na relação entre a limitação do direito individual e a tentativa estatal para a realização do bem comum e, finalmente, pela eficácia da medida, que deve ser adequada para impedir prejuízo ao interesse público.

E sabemos também que este cuidado não ocorre com frequência, já que em nosso diaadia podemos ver que é frequente o número de ilegalidade, muito mais nas zonas mais carentes, e repetidamente usando a subjetividade desta fundada suspeita para estereotipar negros, vestes, estiolo de música, lugares onde as pessoas moram, como base. Como se somente as pessoas que moram em comunidades, por exemplo, cometessem crimes, como se elas não merecessem a ser tratadas com o procedimento correto, muitos agentes apenas comentem ilegalidades com eles, pois sabem que o acesso à justiça para estas pessoas são precários e completamente tendenciosos.

2.1.5. A VIOLAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Agora adentrando mais no tema do artigo, um ponto muito importante é que não há como se negar que a busca pessoal restringe direitos e garantias individuais e constrange o cidadão.[9] Diante esta afirmação, a Constituição Federal brasileira confere ao cidadão garantias e direitos individuais que limitam o poder estatal, fulcro artigo , sendo observado o princípio da presunção de inocência referente ao inciso LVII, e nos demais incisos a vedação de violação da intimidade, o dever de respeito à vida privada, a honra, a imagem das pessoas, o direito de ir e vir, e pelo meio da obrigatória observância da dignidade da pessoa humana contida no artigo , Inciso III da Constituição Federal, que, mediante a ação de abordar e revistar, seriam embaraçados, sofrendo restrições em seu todo.

Logo, o que se procura é proteger por meio da busca pessoal é a segurança da sociedade em um todo, conflitando o direito da coletividade, com o enganoso absolutismo do direito individual previsto em nossa Constituição de 1988.[10]

Este conhecimento é extraído da ideia comum de que o Estado deve cumprir seus deveres e de que o direito de cada cidadão acaba quando o de outro cidadão começa. Assim, o Estado, por seus órgãos, pode intervir na liberdade das pessoas, desde que seja para o bem comum da sociedade, para concluir seu propósito.

Visto isto, não podemos falar em ilegitimidade da busca pessoal devidamente prevista em lei, haja vista que esta possui previsão legal, quando procedida em conformidade com o proposto em lei, a fim de resguardar a sociedade. Ainda que venha a ter conflitos, os direitos e garantias individuais cedem espaço à segurança da coletividade, bastando que, o agente policial, sendo este o instrumento de realização do ato de abordar, siga o padrão legitimado pela sociedade e pela lei.

Entretanto, diferente do que fora anteriormente relatado, os direitos individuais e a dignidade da pessoa humana serão gravemente feridos, através da busca pessoal, quando sua realização se fundamentar em ilegalidades e excessos.

O liame que diferencia a abordagem legal, do “baculejo”, termo utilizado popularmente para se referir à busca pessoal ilegal, é uma linha totalmente tênue, logo, as denúncias de ilegalidade referentes ao tema não refere-se à abordagem legal, mas sim, em sua banalização, sua utilização completamente indevida, por despreparo de alguns agentes policiais, ou quando, intencionalmente, marginais transvestidos de polícia se utilizam da abordagem para exercer condutas criminosas, depreciando a dignidade e os direitos individuais do homem e marginalizando um instrumento de disseminação da segurança, com o intuito de satisfazer seus sadismos, ou propagar a violência gratuita, através de agressões, abusos e humilhações físicas e morais, além de outras condutas inaceitáveis como a quebra de sigilo de informações telemática.

Vale ressaltar que, a Constituição de 1988 também veda a violação da correspondência e das comunicações telegráficas, dos dados de comunicações telefônicas, salvo em caso de autorização judicial.

Logo, no caso da violação dos dados e das comunicações telefônicas, que é de suma importância para esse artigo, haja vista que em caso de uma abordagem ilegal,[11] o agente policial terá acesso aos dados do celular do abordado, o que corriqueiramente ocorre e não é novidade para ninguém, pois há vídeos em canais famosos de “youtube”, que embora o leigo não note as várias ilegalidades que ocorrem, muito se vê no conteúdo desses canais a autoridade policial pedindo para que o “suspeito” desbloqueie o aparelho e de na mão do policial. Na situação em que isto acontece, ninguém faria diferente, haja vista a pessoa abordada, conforme mostrado em muitos vídeos, estar em uma rua escura e de pouca movimentação, com vários policiais armados e em tom de não solicitação, e sim em tom de ordem, em certo ponto até ameaçador. Caso em que claramente estaria violando o artigo da Constituição Federal em seu inciso XII. A pessoa que se encontra nesta situação, acredite, embora até mesmo possa ser um ex-detento ou cumprindo sua pena em aberto. Não dá direito aos policiais invadirem sua privacidade, pedido acesso, pedindo para ligar para pessoas, ver suas fotos, ocorrendo a quebra do sigilo telemático. E muito menos a pessoa perde seus direitos e garantias constitucionais por ter ou estar cumprindo sua pena. Pois se observamos a CADH (Convenção Americana de Direito Humano), em seu artigo e artigo , inciso LXIII da Constituição Federal de 1988, que venha a máxima: Ninguem é obrigado a produzir provas contra si mesmo.

2.1.6. DO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES

A Constituição Federal de 1988 trouxe alguns direitos e garantias fundamentais, e um deles é o sigilo de correspondências e comunicações, que é facilmente encontrado em seu no artigo , inciso XII. Seu texto diz o seguinte:

O sigilo das comunicações telegráficas, dos dados e das comunicações telefônicas e do sigilo das correspondências são invioláveis, salvo no caso de autorização judicial, nas hipóteses em que a lei definir para fins de instrução processual penal.

São várias as formas de comunicações, podemos citar algumas como a telefônica, de dados e telegráfica, entretanto, para fins de delimitação do tema, será analisada apenas o que diz respeito às comunicações telemáticas.

O texto acima afirma acerca da inviolabilidade das comunicações telemáticas, isto é, nenhuma ­pessoa pode ter acesso às suas conversas, seja via telefone convencional ou por qualquer outro meio de comunicação, devendo zelar e observar o direito à intimidade, privacidade do indivíduo e à vida privada presentes no artigo , inciso X da Constituição Federal de 1988, não podendo o Estado se intrometer na sua vida privada quando for conveniente..

O objetivo do legislador ao estabelecer tais limites foi de proteger as pessoas de eventuais abusos a serem cometidos, garantindo seus direitos e sua liberdade individual por meio de normas constitucionais, mas também foi demonstrar que este direito não é absoluto, razão pela qual não pode servir como base para a prática de condutas ilícitas.

Sendo assim, para que seja a sua flexibilização desde que cumpridos os requisitos neste dispositivo, bem como aqueles trazidos por uma norma reguladora infraconstitucional. Tal fundamento é reforçado pelo autor e doutrinador Pedro Lenza:

A quebra será permitida nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer e para fins de investigação ou instrução processual penal. Assim, o procedimento deverá seguir as regras traçadas pela lei nª9.296/96, sob pena de constituir prova obtida por meio ilícito art. , LVI.[12] (LENZA, 2017)

Quanto as comunicações por meios eletrônicos, o mesmo autor afirma que a garantia constitucional supramencionada também abrange aquelas realizadas por e-mails, redes sociais como Facebook, Instagram, o WhatsApp, entre outros, devidamente regulamentados pela lei do Marco Civil da Internet (Lei n º 12.965/2014).

Esta lei traz em seu texto alguns direitos e garantias aos usuários tais como direito à intimidade e à vida privada, em que o requisito para a quebra ou flexibilização desse direito seria tão somente feita sob ordem judicial. Contudo, possui requisitos mais rigorosos a serem seguidos pelas autoridades.[13]

Dois artigos na referida lei merecem destaque. O primeiro é o artigo 22 que a autoridade policial deve utilizar como fundamentação legal para obtenção da quebra de sigilo telemático que contém a seguinte redação: “A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet.”[14]

Ora, a redação supramencionada apenas confirma o que já foi previsto constitucionalmente acerca da ordem judicial e da necessidade de demonstração de que a quebra do sigilo das comunicações, que será realizada por um perito da área, tem a função de formar conjunto probatório em processo cível ou penal. Logo, embora o aparelho esteja apreendido, os agentes policiais e promotoria, não se poderá ter acesso ao conteúdo deste celular afim de que se colha informações e dados para fins probatórios sem que haja autorização judicial para isto, sob pena de ser considerada prova ilícita e desentranhada dos autos. Ou seja, não é porque o acesso eletrônico é mais difícil de se provar um acesso indevido, que a liberdade do indivíduo será violada sem o mínimo de comprovação da indispensabilidade desse meio de prova para compor o conjunto probatório dos autos.

O outro artigo seria o 23, em que a lei afirma que, o juiz pode tomar as providências necessárias, para garantir o sigilo das informações contidas naquele processo. Em outras palavras, o magistrado tem o poder e o dever, não só constitucional, de preservar à intimidade, vida privada, honra e imagem do usuário, bem como decretar seu segredo de justiça.

Portanto, o que se conclui é que a Carta Magna deixou brechas acerca da flexibilização e até quebra dos direitos e garantias individuais aqui mencionados propositalmente para que, posteriormente, o legislador infraconstitucional pudesse adequar a norma à realidade social, já que os avanços tecnológicos são inerentes à sociedade.

2.1.7 DA LEGALIDADE QUANTO À UTILIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO VIA WHATSAPP

Logo, embora não previstas expressamente pela lei infraconstitucional, a quebra do sigilo da comunicação para que possa o agente policial ter acesso ao WhatsApp pode sim ser realizada, já que, frente aos avanços tecnológicos, a norma deve ser adequar a eles. Antes os celulares eram somente para enviar “SMS” e fazer ligações, porém, hoje em dia eles podem enviar mensagens instantâneas, do Brasil para a China por exemplo, em questão de segundos. Podem fazer basicamente quase tudo que um computador faz.

A primeira corrente afirma que tal interceptação é válida e constitucional. A exemplo, vejamos a análise de Damásio de Jesus, estas citadas no livro do autor Fernando Capez[15], que expressam bem quanto ao tema:

Inclino-me pela constitucionalidade do referido parágrafo único. A Carta Magna quando excepciona o princípio do sigilo na hipótese de ‘comunicações telefônicas’, não cometeria o descuido de permitir a interceptação somente no caso de conversação verbal por esse meio, isto é, quando usados dois aparelhos telefônicos, proibindo- a, quando pretendida com finalidade de investigação criminal e prova em processo penal, nas hipóteses mais modernas. A exceção, quando menciona ‘comunicações telefônicas’, estende- se a qualquer forma de comunicação que empregue a via telefônica como meio, ainda que haja transferência de ‘dados.

Para tanto, deve utilizar[16] como base o princípio contido no artigo , inciso XII da Constituição Federal de 1988 e os requisitos constantes na Lei 9.296/96, a saber, autorização judicial para a quebra do sigilo dos dados telefônicos,[17] com busca e apreensão do aparelho celular, mínimo indicio de autoria e materialidade que justifiquem a flexibilização da liberdade do indivíduo, imprescindibilidade como elemento comprobatório na instrução nas fases pré-processual e processual, salvo entendimento do STF, que vem entendendo que se o agente policial apenas tiver acesso aos contatos telefônicos não se considera uma inviolabilidade.

Contudo, é importante ressaltar a decisão mais recente do Superior Tribunal de Justiça acerca da interceptação telefônica via WhatsApp, que poderia ocorrer na sua versão web, presente no informativo 640, que possui a seguinte redação: “É nula decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp via Código QR para acesso no WhatsApp Web. Também são nulas todas as provas e atos que dela diretamente dependem ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes. Não é possível aplicar a analogia entre o instituo da interceptação telefônica e o espelhamento, por meio do WhatsApp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo WhatsApp.”[18]

Analisando mais a fundo sobre esta questão, temos alguns pontos a serem destacados. O primeiro deles seria acerca do aplicativo do WhatsApp Web, já comentado anteriormente. Como já é sabido, é possível fazer a sincronização do conteúdo contido nas conversas entre os interlocutores a ser espelhado no sítio eletrônico de sua escolha e, por consequência, a sua leitura no computador.

O perigo da ferramenta acima descrita é a possibilidade de monitoramento das conversas do acusado, incluindo as pretéritas e as atuais em tempo real. Ou seja, a autoridade policial terá amplamente acesso à elas sem nenhum “limite”, incluindo o fato que até mesmo o agente, por meio deste espelhamento, poderia ser passar pelo proprietário do celular no aplicativo e enviar mensagens como se fosse a pessoa, e isso claramente fere os princípios da intimidade, vida privada, honra e inclusive ao direito à inviolabilidade das comunicações previstos na nossa Constituição Federal.

E esse monitoramento sobre a prova se daria da seguinte forma: a autoridade policial, em posse do mandado de busca e apreensão, entraria na residência do acusado, apreende seu celular, realiza o espelhamento no sitio eletrônico da própria instituição a qual pertence e realiza a devolução do aparelho sem menos mencionar acerca do ocorrido, isto poderia ser feito até mesmo por meio de outro celular, sem a necessidade de um computador para isto. Bataria o policial abrir seu celular no site do WhatsApp WEB e então ele poderia fazer o celular do acusado ler o QR CODE contido no site em que ele abriu no seu próprio aparelho. Logo, vemos que seria possível então realizar este procedimento até em abordagens de rotina, como no caso da busca pessoal de natureza processual penal com elemento subjetivo da fundada suspeita.

Inclusive, diferentemente da interceptação telefônica convencional, é possível observar que a autorização judicial só permite a escuta de conversas após a ordem do juiz, ou seja, o que seria interceptado serão aquelas após a ordem do magistrado, o que não ocorre na modalidade de espelhamento do aplicativo, visto que todas as conversas já tidas por este aplicativo estarão lá não importando se fora há 10 anos atrás.

Então fica a pergunta, será que isso realmente seria uma interceptação do aplicativo WhatsApp? A resposta é sim. Tendo em vista que segundo o entendimento de grande Fernando Capez, o conceito de interceptar é intrometer, interromper, logo, se um terceiro, que não faça parte da conversa, capta o diálogo dos interlocutores, estaria interceptando as conversas do aplicativo.[19]

Ademais, cumpre ressaltar que este procedimento não está regulado em nenhum momento pela Lei 9.296/96 nem qualquer outra norma infraconstitucional, de modo que obstaria seu uso nas investigações policiais e/ou com intuito de coletar provas para fins processuais penais.

Portanto, a interceptação telefônica via WhatsApp por intermédio de aparelho telefônico é considerada lícita pelo STJ, principalmente quando ocorrer a prisão em flagrante, sob o fundamento de que a análise pericial de seu conteúdo será restritamente feita naquele que tenha correlação com o delito do qual é acusado, bem como o acesso se limitará àquela ocasião, sem a existência de possibilidade de acesso remoto posterior. Já por espelhamento via web é considerada ilícita e, por consequência, qualquer decisão judicial autorizando este acesso será considerada nula, bem como as provas decorrentes desta fonte.

2.1.8. REQUISITOS PARA UTILIZAÇÃO COMO MEIO DE PROVA

A respeito das provas ilícitas, estão previstas na constituição em seu artigo , inciso LVI, nas palavras de Alexandre Moraes

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícito, garante o art. LVI, da Constituição Federal de 1988, entendendo-as como aquelas colhidas em infringência às normas do direito material (por exemplo, por meio de tortura psíquica), configurando-se importante garantia em relação à ação persecutória do Estado. (2006)

Todavia, a doutrina no âmbito constitucional tem vedado as provas ilícitas com base no princípio da proporcionalidade.[20] Apenas em exceções e gravíssimas em que o direito tutelado é mais importante que o direito à intimidade. Visto isto, caso alguém pratique um ato de ilegalidade e que sobreponha a liberdade pública de outras pessoas e de sua sociedade, sem zelar pelo princípio da dignidade da pessoa humana, não poderá requerer o desentranhamento das provas ilícitas para que seja sua responsabilidade afastada, nem a cível, nem a criminal.

Se observamos o texto constitucional, ele contempla de forma expressa o direito de que o acusado exerça o direito de permanecer em silêncio artigo , inciso LX, da mesma forma o artigo 8º da CADH prevê que o cidadão investigado ou acusado não será obrigado a depor contra si. O STF, porém, realiza uma interpretação extensiva desses dispositivos legais a partir da experiência do direito comparado, para compreender que nosso ordenamento processual penal de garantias incorpora o direito de a pessoa não se forçado a produzir provas contra si mesmo.[21]

Além do direito constitucional ao silêncio, esta garantia também incorpora a possibilidade de o investigado não ser compelido a realizar exame barométrico, fornecer material genético, padrões gráficos, datiloscópicos, participar de acareações, entre outros procedimentos.

3 CONCLUSÃO

Diante do que foi visto neste presente artigo, fora abordado o tema da busca pessoal e suas ilegalidades que podem infringir nos direitos e garantias individuais do indivíduo. Fora explicado também as espécies de busca pessoal e suas naturezas, indicando a forma correta que deve ser procedida, bem como deve ser observado o delicado elemento subjetivo da fundada suspeita. É importante que o policial esteja preparado para as ocorrências que surgirão, a fim de, com segurança, dar plena justificativa dos motivos que o levaram a abordar alguém, pois tal ato poderia gerar ilegalidade e a consequente nulidade, pois não se pode usar provas ilícitas.

Na primeira sessão, estre artigo trouxe os aspectos jurídicos da Busca. Fundamentou quando poderia ser feita e a diferença da busca domiciliar para busca pessoal, e foi possível observar que na busca domiciliar é impossível que se faça esta legalmente sem que haja um mandado para isto, haja vista que caso viesse isto a ocorrer, violaria o direito ao asilo inviolável do proprietário, que está previsto na Constituição Federal de 1988, salvo se estiver ocorrendo um flagrante delito, desastre ou prestar socorro. Já na busca pessoal, está não é necessário que o agente policial tenha um mandado em mãos, basta que haja a fundada suspeita, já que em regra as situações em que a busca pessoal é necessária, seria situações urgentes, em que não poderia esperar até que saia uma autorização judicial. Porém, deve se tomar bastante cuidado com este elemento subjetivo da fundada suspeita, pois este executado de forma errada, pode se tornar ilegal muito facilmente, embora a subjetividade também dê abertura para que ocorram estas violações sem maiores problemas para as autoridades que estariam agindo com abuso de tal poder.

Na segunda sessão, podemos definir bem a busca pessoal por razoes de segurança. Esta modalidade observamos a importância este tipo de busca em estabelecimentos privados ou públicos, que é onde tipicamente ocorre, zelando assim pela segurança de quem ingressa neste recinto e prezando pela ordem embora não seja tipificada na lei diretamente, apenas de forma indireta onde a responsabilidade pela segurança ficaria a cargo do estabelecimento, que poderia responder civilmente ou de acordo com a norma Penal pelos danos e atos lesivos que venham a ocorrer.

Já na busca de natureza Processual Panal, esta qual seria necessário que haja a fundada suspeita para que ocorra, diferente da busca pessoal por razões de segurança. Vale ressaltar que embora a regra é que caso haja fundada suspeita, não seria necessária uma autorização judicial. Todavia, sem o elemento da fundada suspeita, isso causaria constrangimento, e violação a certos direitos e garantias individuais. Muitas vezes os agentes policiais fazem este tipo de abordagem só para demonstrar poder, o que é completamente ilegal, e antiético, se valendo da linha tênue deste elemento tão debatido na seara Penal e pelos juristas. O policial, bem sabemos, deve evitar respostas prontas do tipo “abordagem de rotina”, pois elas são vagas e, em regra, desprovidas de motivação. Melhor seria escorar sua ação nas regras do art. 244 do Código de Processo Penal; no poder de polícia do Estado ou na própria norma da razoabilidade, conforme vimos acima. Isso demonstra preparo e profissionalismo, garantindo que a ação executada não seja futuramente questionada numa demanda judicial.

Referente as condições para o exercício da busca pessoal, deverá sempre observar a estrita necessidade para que se empregue este instrumento, pela proporcionalidade e razoabilidade exigida na relação entre a limitação do direito individual e a tentativa estatal para que se concretize do bem de todos e, finalmente, para que a medida se torne mais eficaz, devendo ser adequada para impedir prejuízo ao interesse público. Destarte, os processos de formação, aperfeiçoamento e especialização dos policiais devem focar nas questões da abordagem e da busca, pois os representantes do Estado devem ter preparo técnico e operacional para exercerem suas atividades, para, com isso, expor segurança e credibilidade geral, necessárias para a legitimação, inclusive social, da diligência.

Falando sobre direitos e garantias fundamentais, fora visto que independentemente de quem seja, se a pessoa já cometeu um crime, se está cumprindo pena ou não, todos tem direitos iguais. A força polícia não pode queimar a Constituição federal, muito menos descriminar qualquer tipo de pessoa, o artigo da constituição é bem claro, e mesmo assim insistem em fazerem as coisas do jeito que acham interessante para eles, com abuso de autoridade, agressões, pressão psicológica etc... Se não for respeitados estes direitos fundamentais, não só as ilegalidades que foram citadas aqui continuaram a ocorrer, como surgiram mais e piores.

Com o advento de uma nova Constituição, em 1988, uma outra interpretação foi dada à interceptação telefônica e das comunicações, de modo que este usuário estaria protegido, sendo inviolável seu direito ao sigilo das comunicações, estando esta restringida às investigações criminais e instruções processuais penais artigo 5º, inciso XII. Deste modo, foram definidos limites a serem observados e que deveriam ser fielmente cumpridos, e, principalmente, foi dado um caráter excepcional ao que antes era tido como regra. Posteriormente, ainda foi editada uma lei disciplinando o instituto de uma forma geral, qual seja, a Lei 9.296/1996, trazendo um rol de requisitos a serem cumpridos ainda mais restritos do que os anteriormente mencionados, como, por exemplo, a exigência de autorização judicial, esta que deve ser concedida quando houver indícios razoáveis de autoria ou participação na infração penal, for o único meio de prova disponível e o fato investigado constituir infração punível com pena que não seja detenção.

Além disso, a interceptação via o aplicativo supramencionado tem que se adequar aos requisitos constantes no artigo 2º e incisos da Lei. 9296/96, sob pena de incorrer em crime previsto no artigo 10 da referida norma, qual seja, crime de interceptação sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, no qual é punível com 2 a 4 anos de pena de reclusão e multa. Outro ponto é a decisão acerca da nulidade da interceptação na modalidade do WhatsApp Web, tendo em vista que é possível acessar a qualquer tempo as conversas do usuário, acompanhando-as em tempo real ou até modificando-as, passando despercebida essa alteração, o que levaria a uma insegurança extrema relativa à prova, já que não se saberia se aquele conteúdo foi de fato obtido na troca de mensagens, bem como o princípio da inviolabilidade do sigilo das comunicações estaria sendo violado de forma expressa.

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça foi extremamente sábio quando fixou o entendimento acima, pois a Constituição Federal de 1988 visa proteger o cidadão, ou seja, o usuário de telefonia ou do próprio aplicativo de mensagens, em como a sua vulnerabilidade em razão da tão benéfica, mas ao mesmo tempo prejudicial, internet. Não reconhecer esta premissa, bem como não tentar preservar direitos e garantias fundamentais é como retroceder ao status a quo do que até então era feito, isto é, utilizar a exceção como regra. Entretanto, alguns tribunais ainda entendem que caso o celular esteja desbloqueado, pode o policial ter acesso aos dados completos do aparelho telefônico, pois usam de analogia um envelope aberto e que caso o proprietário entendesse que o conteúdo deste aparelho fosse realmente privado e íntimo, ele optaria por cadastrar uma senha para proteção deste referido aparelho celular. Como é notório, não se pode banalizar a norma por meio de abuso de autoridade, arbitrariedade, e muito menos violando o direito individuais por meio da busca pessoal.

No fundo, a problemática da restrição dos direitos fundamentais supõe sempre um conflito positivo de normas constitucionais, a saber entre uma norma consagradora de certo direito fundamental e outra norma consagradora de outro direito ou de diferente interesse constitucional. A regra de solução do conflito é a da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos e da sua mínima restrição compatível com a salvaguarda adequada do outro direito fundamental ou outro interesse constitucional em causa.

Observamos que as polícias não podem proceder a busca pessoal aleatoriamente, como no caso das alfândegas, mas sim quando determinada situação apareça e se configure como necessária a revista do suspeito, mesmo que intuído, como no caso em que o policial constata um determinado volume na cintura de determinada pessoa, que ronda uma área bancária, ou determinado local conhecido como ponto de venda e consumo de drogas.

Nestes casos, a polícia deve agir de imediato, sob pena de deixar escapar criminosos que se encontrem nos atos preparatórios ao cometimento de um crime maior. Maior porque nestes casos os criminosos já se encontram em cometimento e flagrante de crimes como porte de armas e munições, de drogas, ou outros crimes.


[1] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1.

[3] NUNES, Kim Alves. Abordagem policial: a busca pessoal e seus aspectos legais. Disponível em:

<http://jus.com.br/artigos/19727/abordagem-policialabusca-pessoaleseus-aspectos-legais>, Publicado em 08/2011. Acesso em: 11 nov. 2020.

[4] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

[5] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

[6] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

[7] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 4. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

[8] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2009.

[9] COTTA, Francis Albert. Breve história da polícia militar de Minas Gerais. Belo Horizonte: Crisálida,

[10] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

[11] TAVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal- 12 edição rev. e atual – Salvador.Ed.JusPodivm, 2017.

[12] LENZA,Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 21 ed. São Paulo. Saraiva, 2017.

[14] BRASIL. Lei 12.965/2014. Lei do Marco Civil.

[15] CAPEZ, Fernando.Curso de Processo Penal. 25 ed. São Paulo. Saraiva Educação,2018.

[16] CAPEZ, Fernando.Curso de Processo Penal. 25 ed. São Paulo. Saraiva Educação,2018.

[17] GRECO FILHO,Vicente. Interceptação Telefônica. São Paulo, Saraiva, 1996

[18] STJ.6ª Turma. RHC99.736-SC,Rel. Min. Laurita Vaz, Julgado em 27/11/2018 (Info.640)

[19] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. Volume 4. 7ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2012

[20] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2015,

[21] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 20ª ed.. São Paulo: Atlas, 2012

2 Comentários

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Artigo fantástico. continuar lendo

Muitíssimo Obrigado, Dr!
Fico feliz e agradeço seu tempo ! continuar lendo